案例

　　小静2002年6月大学毕业后，应聘到了一家总部在北京的公司在上海的子公司做出纳工作。在经过了3个月的试用期之后，公司对小静细致负责的工作非常满意，双方签订了自2003年9月至2006年8月，为期3年的劳动合同。

　　在合同中双方约定：小静的工作岗位是出纳；小静的工资为每月1500元，以货币形式于每月5日支付等内容。同时，合同中还约定：任何一方提前解除合同，均应提前一个月书面通知对方，经对方同意后方可办理解除合同的手续，违反本条约定的违约方应向对方承担5万元的违约金，以及该公司可以解除劳动合同的其他情况。

　　一年多后，小静因打算进一步深造，向公司提出了辞职。公司表示，小静可以辞职，但按照劳动合同的约定，“任何一方提前解除合同，均应提前一个月书面通知对方，经对方同意后方可办理解除合同的手续，违反本条约定的违约方应向对方承担5万元的违约金”她应向公司支付5万元的违约金。对此，小静很不服，想想自己一个月才拿1500元，即使工作满3年也只能得到5.4万元的工资，但现在公司却要自己承担5万元的违约金，太不合理了。

　　无奈之下，小静向劳动仲裁委员会提出了仲裁申请。

　　小静认为《上海市劳动合同条例》第十七条规定：劳动合同对劳动者的违约行为设定违约金的，仅限于下列情形：  

　　一、违反服务期约定的； 

　　二、违反保守商业秘密约定的。违约金数额应当遵循公平、合理的原则约定。根据该条的规定，劳动合同的提前解除不允许设定违约金，因此双方所签订的劳动合同中该条款是无效的，她无需支付违约金。仲裁委员会在审理后，支持了小静，裁决她不需向公司支付违约金。

　　条款

　　第二十五条　除本法第二十二条和第二十三条规定的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担违约金。

　　第二十二条　用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。

　　劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用。用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。

　　用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

　　第二十三条　用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项。

　　对负有保密义务的劳动者，用人单位可以在劳动合同或者保密协议中与劳动者约定竞业限制条款，并约定在解除或者终止劳动合同后，在竞业限制期限内按月给予劳动者经济补偿。劳动者违反竞业限制约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。

　　实解

　　违约金不能任意约定

　　本案的发生有一定的背景，仔细的读者可能注意到了，我在文章中特意交待了这家公司的总部在北京，这是本案的一个关键点，因为该公司所使用的劳动合同文本是按照《北京市劳动合同规定》起草的，而非《上海市劳动合同条例》。因此，本案中争议焦点的条款“任何一方提前解除合同，均应提前一个月书面通知对方，经对方同意后方可办理解除合同的手续，违反本条约定的违约方应向对方承担5万元的违约金”，虽然在上海的审理中被认定为无效，但如果在北京审理的话，则是有效的。

　　北京2002年2月1日起施行的《北京市劳动合同规定》，如果劳动合同中约定了违约金，且不违反法律的规定，没有显失公平的情况，违约方应当按照合同的约定支付违约金。而上海市2002年5月1日起实行的《上海市劳动合同条例》，则对劳动合同约定违约金作了限制性规定。立法者认为，劳动法作为社会法的一种体现是对弱势群体的保护，在劳资失衡的现实下，用人单位可能利用其强势迫使劳动者签订有损其利益的违约金条款。劳动合同不同于民事合同，劳动者与用人单位并不是平等的两个主体，要求劳动者承担违约责任会造成变相减少劳动者的合法收入，甚至造成白白付出劳动的结果。为此，《上海市劳动合同条例》规定在劳动合同中设定违约金的，只限于违反服务期约定和违反保守商业秘密约定两种情况。

　　所谓“违约金”，顾名思义是违反合同的约定所必须支付的一定金额的钱款。因此，违约金的一个基本前提是有约定。但是，违约金基于约定并不代表违约金可以任意约定。根据《合同法》第114条的规定，违约金约定低于实际损失的，可以请求人民法院适当提高；违约金过高的，可以请求人民法院适当降低。换而言之，违约金的数额设定应当公平、合理。这一点《上海市劳动合同条例》第十七条中也作了明确规定。上海的这一立法模式得到了国家立法的认同，《劳动合同法》中也明确了，用人单位与劳动者约定承担违约金的情况仅限于服务期约定和竞业限制约定。

　　“新规定”的不同之处

　　一方面，国家立法吸收了上海的成功经验；另一方面，与《上海市劳动合同条例》第十七条的规定又有所不同。

　　在服务期约定方面，《上海市劳动合同条例》规定中的“服务期” 的范围包括用人单位为劳动者提供“特殊福利”等各种情况，而《劳动合同法》仅限于用人单位为劳动者提供专项、专业技术培训的。在服务期违约金的设置方面，《上海市劳动合同条例》对违约金的数额没有具体的规定，而《劳动合同法》则规定违约金不得高于培训费总额并按年递减。

　　在竞业限制约定方面，《上海市劳动合同条例》的规定是可以对竞业限制作违约金约定，也可以对“脱密期”作违约金约定。但由于《劳动合同法》中对“脱密期”没有做出规定，因此不得对此作违约金的约定。

　　邱婕 （作者为中国人民大学劳动法博士生、国务院法制办劳动合同立法研究课题组成员）