新法实解

    条款

　　第三十四条 用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　案例

　　老吴1990年商调入某商贸公司工作。2000年9月，老吴与商贸公司签订了为期8年的劳动合同，合同约定商贸公司安排老吴在管理岗位工作，工资分配水平在岗位协议中约定。2002年5月，商贸公司被上级集团公司分立，变更为独立的A公司，具有独立企业法人资格，老吴仍在原岗位工作，原劳动合同未作变更。2003年2月，A公司根据集团公司的政策，书面通知老吴2000年签订的劳动合同将于2003年2月28日变更为与A公司签订。老吴表示同意变更劳动合同，但双方未能就变更具体事宜达成一致意见。 A公司遂于2003年5月发出《关于解除老吴劳动关系的通知》，自2003年6月起解除与老吴的劳动关系。随后，商贸公司人力资源部也于6月作出《解除通知》，通知老吴“自2003年7月1日起，解除与你的劳动关系，并给予经济补偿金”。老吴对经济补偿金数额等事项有异议，立即向省劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求商贸公司补发自2002年5月起的工资、补缴社会保险费及支付经济补偿金等。仲裁委员会裁决后，老吴不服提起诉讼。

　　法院认为，老吴的实际工作单位是商贸公司，接受其各项管理，工资由商贸公司按其所在岗位的工资标准发放。商贸公司分立成为独立企业法人A后，老吴的原劳动合同未作变更，A公司作为老吴的实际工作单位，应作为本案当事人参加诉讼。 A公司应对老吴承担赔偿责任。

　　条款释义

　　合并分立

　　劳动关系承继

　　本案中，企业分立后劳动关系的变化应当看作是原劳动关系的承继。劳动合同承继是指在发生企业分立、合并等企业主体变化的情况下，原企业与职工签订的劳动合同不解除，由新企业替代原企业继续履行劳动合同的制度。即虽然老吴的劳动合同是和原来的商贸公司签订的，并没有和A 公司签订过劳动合同，但由于A公司是从商贸公司里分立出来的，而且老吴的工作也没有发生实际的变化 ，故A公司应继续履行老吴与商贸公司签订的劳动合同，承担相应的法律责任。

　　在日趋激烈的国际、国内市场竞争环境下，用人单位发生合并或者分立等情况在所难免。用人单位的合并或者分立与处于劳动关系之弱势地位的劳动者的切身利益息息相关，常常会影响劳动者劳动权的实现。实践中，很多企业在合并、分立后往往马上开始减员，对原有企业的劳动者以企业主体发生变化为由解除原来签订的劳动合同。对此，本法第三十四条规定：“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”至此，劳动合同承继制度被确立为一种处理用人单位改制事务的基本制度。

　　按照《公司法》的规定，合并是指两个以上的用人单位合并为一个用人单位，包括新设合并和吸收合并。新设合并指两个以上用人单位合并成为一个新的用人单位，原用人单位解散；一个用人单位吸收其他用人单位为吸收合并，被吸收的用人单位解散，其权利义务一并由另一个用人单位承担。而分立是指一个用人单位分成两个或两个以上的用人单位，分立包括创设式分立和存续式分立两种形式。创设式分立指一个用人单位分成两个或两个以上新的用人单位，原用人单位解散；存续式分立指用人单位分出一个或一个以上新的用人单位，原用人单位继续存在。无论是哪种类型的合并或者分立，劳动者都可以要求原来签订的劳动合同继续履行下去。

　　法定承继

　　协商变更解除

　　用人单位合并或分立后，新的单位与原有劳动者的关系如何处理，除本条规定的承继这种形式外，还可以变更、解除或重签劳动合同。

　　根据劳动部《关于贯彻执行＜中华人民共和国劳动法＞若干问题的意见》第13条的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更劳动合同。如果双方无法就劳动合同的变更达成协议，可以协商解除合同。同时，第37条根据《民法通则》第四十四条第二款“企业法人分立、合并，它的权利和义务由变更后的法人享有和承担”的规定，用人单位发生分立或合并后，分立或合并后的用人单位可依据其实际情况与原用人单位的劳动者遵循平等自愿、协商一致的原则变更、解除或重新签订劳动合同。在此种情况下的重新签订劳动合同视为原劳动合同的变更，用人单位变更劳动合同，劳动者不能依据劳动法第二十八条要求经济补偿。

　　三十四条的规定，在企业合并、分立后，如双方没有做特别约定的情况下，劳动关系首先是承继的。但双方也可以通过协商变更、解除或者是重新签订劳动合同。因此，企业发生合并、分立的情况下，劳动合同的处理方式并非只有这一种。当然，如果双方协商不成，则认定为劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

　　需要说明的是，劳动合同承继的，则劳动者的工龄连续计算。

　　邱婕 （作者为中国人民大学劳动法博士生、国务院法制办劳动合同立法研究课题组成员）