案例

　　2002年11月24日，新民求职专刊曾登过这么一个案例。读者徐先生在本报举办的劳动法咨询活动时咨询他在某公司担任监理一职，自1993年进入该公司后，一直都签订劳动合同，直至最后一份书面劳动合同约定终止日期为2002年的6月30日。可是，6月30日过后，公司既没有表示与他终止劳动关系，也没有表示要签订新的劳动合同。他碍于情面照旧干着自己的工作。8月23日他突然接到公司开给的“退工单”，说劳动关系已经终止。

　　在咨询人员的指导下，徐先生提起了仲裁和诉讼。最后，法院支持了徐先生的诉讼请求，判决用人单位支付徐先生工作九年的经济补偿金和一个月工资的解约替代金。

　　条款

　　第七条　用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查。

　　第十条　建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。

　　已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。

　　用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。

　　第八十二条　用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。

　　第十四条　无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。……

　　用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。

　　第九十七条　本法施行前已依法订立且在本法施行之日存续的劳动合同，继续履行；……本法施行前已建立劳动关系，尚未订立书面劳动合同的，应当自本法施行之日起一个月内订立。

　　实解

　　本案是一个数年前发生的旧案了，但是本案中的情况在社会现实生活中并不鲜见。用人单位与劳动者有劳动关系而没有订立劳动合同的情况还是很多。所谓“劳动关系”按照本法第七条的规定，就是“用人单位对劳动者开始用工”。同时，第七条规定了用人单位用工的一个新的法定义务，即“用人单位应当建立职工名册备查”。用人单位用工后，应将劳动者记录在册。

　　“事实劳动关系”的多样性

　　本案中，徐先生这种有劳动关系不签订劳动合同的情况，可称之为“事实劳动关系”。事实劳动关系的发生原因是多种多样的，数量最多的是用人单位用工后不与劳动者签订劳动合同的，在较弱势的劳动者中这种情况很多。本法所希望解决的一个主要社会问题也就是“用工不签订劳动合同”。但是除此之外，在很多情况下都可能发生事实劳动关系。再比如，大学生从实习到获得毕业文凭，成为合格的劳动者。用人单位使用派遣劳动者，而派遣劳动者未签有劳动合同或合同已到期等。

　　合同与关系的建立时态

　　我国在《劳动法》中就明确了，在我国建立了劳动关系的必须签订书面的劳动合同。我国强调全日制用工劳动合同的书面性。但非全日制劳动关系可以约定口头的劳动合同。劳动合同与劳动关系的建立时间存在三种状态：劳动合同早于劳动关系建立前签订，即先约定双方的权利义务，后建立劳动关系；劳动合同与劳动关系同时建立，这种情况实践中较少；劳动合同在劳动关系建立后签订。本法严格要求劳动合同必须在劳动关系建立后一个月内签订，否定将承担严重的法律责任。

　　应该说本法对不签订书面劳动合同的惩罚是非常严格的。如果，在有劳动关系后一个月后一年内仍未订立劳动合同的，用人单位应向劳动者支付两倍的工资。如果，实际用工一年后还未签订劳动合同的，则视为无固定期限劳动合同，无法定理由不得解除。

　　签订劳动合同的紧迫性

　　根据新的《劳动合同法》的规定，徐先生可以据此向用人单位主张自原书面劳动合同终止后的6月30日，至单位向他开出“退工单”的8月23日之间，扣除一个月用人单位应签订劳动合同的期限，则应另外向他支付一个月的双倍工资。而如果用人单位与徐先生的这种事实劳动关系保持的时间超过一年的，则视为用人单位与徐先生订立了无固定期限劳动合同。那么，如无三十九条规定的“严重违纪”等情况，用人单位无权向徐先生发出“退工单”。

　　考虑到现实生活中，用人单位不与劳动者签订劳动合同的情况一定程度存在，以及新旧法的差异。《劳动合同法》给了用人单位一个月的缓冲期，自2008年1月1日起一个月内，用人单位还未签订劳动合同的将受到严格处罚。因此，广大的用人单位应赶快行动起来，严格清查企业内的用工关系，务必在2008年2月1日前签订书面劳动合同。  邱婕 （作者为中国人民大学劳动法博士生、国务院法制办劳动合同立法研究课题组成员）