原始社会,适用“以牙还牙”的同态复仇,这是正当防卫的原始形态。奴隶社会,新兴的贵族却被赋予正当防卫的某些私刑权。《周礼·秋官司寇》称“凡盗贼军乡邑及家人,杀之无罪。”封建大一统社会,由正当防卫的私刑过渡到以家族为本位的无限防卫权。例如,《唐律·贼盗》规定:“诸夜无故入人家者,笞四十。主人登时杀者,勿论。”上世纪土地革命时期,《赣东北特区苏维埃暂行刑律》第7条规定:“对现在不正当之侵害,而出于防卫自己或是他人之权利的行为不为罪。”1950年《中华人民共和国刑法大纲草案》第9条第1款规定:“因防卫国家政权、国家财产或自己、他人正当权利的不法侵害,而未超过必要限度者不成为犯罪。”1979年《刑法》第17条:“为了使公共利益、本人或者他人的人身和其他权利免受正在进行的不法侵害,而采取的正当防卫行为,不负刑事责任。正当防卫超过必要限度造成不应有的危害的,应当负刑事责任;但是应当酌情减轻或者免除处罚。”
1997年对1979年的《刑法》进行了修订。对于正当防卫,明确了是针对不法侵害人造成的损害。同时,增加“对正在进行行凶、杀人、抢劫、强奸、绑架以及其他严重危及人身安全的暴力犯罪,采取防卫行为,造成不法侵害人伤亡的,不属于防卫过当,不负刑事责任”的规定。通俗讲,就是针对正在进行的严重危及人身安全的暴力犯罪,公民有无限防卫权或是特殊防卫权。
需要指出正当防卫是刑法制度,不适用治安管理处罚领域。《公安机关执行<中华人民共和国治安管理处罚法>有关问题的解释(二)》第1条之规定:“为了免受正在进行的违反治安管理行为的侵害而采取的制止违法侵害行为,不属于违反治安管理行为。”因此,符合条件的“制止违法侵害行为”受法律保护,不会被治安处罚。江民